Rok 2013 bol v oblasti
právnej úpravy verejného obstarávania na Slovensku postihnutý búrlivým vývojom,
miestami prerastajúcim až do antickej drámy s nečakanými zvratmi a „deī
ex māchinīs“ vstupujúcimi na scénu nečakane uprostred deja a rovnako
nečakane sa strácajúcimi v prepadlisku legislatívnych dejín a večného
zabudnutia. Pesimisti v tom videli neorganizovanú živelnosť, anarchiu
plynúcu z neschopnosti použiť koncepčný prístup, optimisti chaos –
organizovaný. S istotou sa dá povedať iba to, že zákonodarný orgán nás
obdaril v prvej polovici roku 2013 celkovo tromi novelami zákona
o verejnom obstarávaní, ktoré rozdelili obdobie roka 2013 do piatich
období s piatimi postupne účinnými zneniami tohto predpisu. V tomto,
napohľad tristnom stave, je nám útechou, že v druhej polovici roka žiadna
ďalšia novela zákona nepribudla, čo mnohí vnímame ako tréning na stabilitu
právneho prostredia, ktorá možno raz nastane a po takejto príprave
nás aspoň neprekvapí.
Prvý polrok platnosti novej
právnej úpravy z nadpisu, prosím berte s rezervou, pretože niektoré
pravidlá začali platiť skôr, ale v zásade sa dá povedať, že zmeny dorástli
do svojej komplexnosti 1.júla 2013.
Skončenie roka 2013 a urputne v ňom nadobudnuté
praktické skúsenosti nám umožňujú obzrieť sa späť a hodnotiť prvé výsledky
a prínosy nových pravidiel. Predsedníčka Úradu pre verejné obstarávanie
(ÚVO) síce vyjadrila presvedčenie, že ide o príliš krátke obdobie na hodnotenie
(z pohľadu ÚVO možno oprávnene, pretože, ten sa vždy s novými pravidlami
v rámci svojej činnosti stretáva až ako posledný, keďže sa zväčša zaoberá
dohľadom – námietkami k verejným obstarávaniam, ktoré už majú za sebou
určitý čas od svojho začiatku), ale my, ktorí sme verejným obstarávaním
požehnaní každodenne, už od jeho prípravy a vyhlásenia, sme si
s novými pravidlami stihli bujaro užiť, takže vlastný názor sa veru nedá ukryť.
Základom každého hodnotenia
nových pravidiel musí byť porovnanie. Porovnanie cieľov, ktoré viedli
k ich prijatiu a výsledkov, ktoré sa naozaj dosiahli. Začnime cieľmi.
Negativisti, osoby bez štipky viery v ľudské dobro a politickí komentátori tvrdia, že nové zákony slúžia len na zviditeľnenie ich
predkladateľov – politikov. To sa podarilo a tým by mohol tento text aj skončiť.
Ale pretože sa autorovi ešte končiť nechce, rozhodol sa porovnávať realitu s
cieľmi, ktoré ako svetlú a šťastnú budúcnosť vytýčil sám predkladateľ
reformy obstarávacích pravidiel - Ministerstvo vnútra SR (MV SR) a zjavil ich vo
svojej epištole k pospolitému ľudu, vo forme tlačovej správy
z 1.7.2013 „Nové
pravidlá verejného obstarávania účinné od 1. júla 2013“.
Hneď úvod je pre nás, optimistov, povzbudzujúci - v dôsledku nových pravidiel „dôjde k zefektívneniu a zrýchleniu procesu, rovnako k
zvýšeniu transparentnosti verejného obstarávania.“ Hosana, prichádza kráľ
slávy! Jednotlivé ciele celej reformy si autor dovolil rozčleniť kvôli prehľadnosti do štrnástich samostatných bodov, ako svojho času prezident Wilson, hoci po trápeniach s novými byrokratickými vymýšľancami človeka napadne aj štrnásť zastavení krížovej cesty (citovaný text tlačovej správy je uvedený kurzívou).
1.
„Novela
inštitucionalizuje internetový profil verejného obstarávateľa, ktorý bude
jedným miestom, bezplatne verejne prístupným, kde bude zverejnený celý životný
cyklus zákazky: od súťažných podkladov až po vyhodnotenie plnenia zmluvy“ Veľmi
správny počin, konečne sme sa po rokoch dozvedeli, čo si predstaviť pod slovami
profil verejného obstarávateľa. Prax bohužiaľ ukázala, že verejní obstarávatelia
tieto povinnosti zverejňovania neberú príliš vážne a mnohí sa takými
zbytočnosťani nenechajú vyrušovať a vyhovárajú sa pri tom na nie
veľmi konkrétnu formuláciu prechodných ustanovení zákona. S tým súvisí aj
avizovaný budúci notifikačný modul v profile verejného obstarávateľa. Tieto opatrenia
majú byť naplno účinné od 1.marca 2014, kedy je ÚVO povinný zriadiť dátové
úložisko, ktoré zabezpečí jednotné profily verejných obstarávateľov (doteraz na
webových stránkach jednotlivých subjektov). Všetci dúfame, že v ten deň to
nastane, len som si zatiaľ nevšimol, žiadne verejné obstarávanie, ktorým by sa
ÚVO snažil obstarať zriadenie niečoho takého a termín už naozaj nie je
ďaleko. Ostáva nám len veriť, že ÚVO má dosť prebytočného hardware z minulosti
a rovnako aj potrebný počet vlastných zamestnancov – programátorov, ktorí
to do stanoveného dátumu stihnú naprogramovať a aj odskúšať. Hovorí sa, že
nie len láska ale aj viera hory prenáša, preto dúfajme, v platnosť porekadla- aj
v oblasti IT, minimálne do 1. marca 2014.
2. „Ruší
sa rokovacie konanie bez zverejnenia v podobe, v akej bolo dosiaľ známe.
Všetky prípady dnešného rokovacieho konania bez zverejnenia budú musieť byť
zverejnené ešte predtým, ako verejní obstarávatelia tento postup využijú, čo
zabezpečí väčšiu informovanosť a kontrolu nad týmto dosiaľ najmenej otvoreným
spôsobom súťaženia.“ Tento cieľ
predkladateľa zákona sa podarilo naplniť, tým že, názov „Rokovacie konanie bez
zverejnenia“, bol nahradený názvom „Priame rokovacie konanie“ aj to nie všade – vestník verejného
obstarávania ďalej používa pôvodný názov. Inak sa nezmenilo nič, obsah ostal
úplne totožný, pribudla len malá povinnosť posielať na ÚVO oznámenie
o začatí konania aj v nadlimitných zákazkách, čo však pri impotentnosti
kontrolných mechanizmov nič neznamená. Všetko v duchu najlepších reformných tradícií štátnej
správy - vymeníme názov úradu, ale obsah
je stále rovnaký, alebo ako hovorí staré klingónske príslovie: „Šviňe tote
iste, ľem chľivky premaľovane“.
3. „Povinné
zverejňovanie vopred sa týka aj tých nákupov, ktoré nemali predtým
formálne upravené postupy a zákon sa
na nich nevzťahoval.“ Tu sa zrejme myslí zverejňovanie zákaziek
v cenovom pásme od 1 000 € do 20 000 (resp. 30 000, resp.
40 000). Kto chce vedieť akú ma také zverejňovanie nesmiernu informačnú "hodnotu", stačí ak zájde napríklad na webovú
stránku ÚVO. Nechcem sa tu tiež zbytočne rozpisovať o tom, že autor
vyššie uvedenej citácie tlačovej správy MV SR, zjavne nepoznal predchádzajúce
znenie zákona. Je to detail, hoci smutný, no nie prekvapujúci.
4. „...zriadenie
elektronického trhoviska pre obstarávanie bežných tovarov, služieb a stavebných
prác pri tzv. podlimitných zákazkách. Pôjde o
elektronický nákupný systém, ktorý by mal umožniť realizovať nákup bežných
komodít...“ Na ten šťastný dátum -
1.júla 2014 - všetci zvedavo čakáme a horíme nedočkavosťou, čo vlastne
vznikne. Zákon je v tomto veľmi stručný a napísať deravý, by bolo
urážkou každej diery. Pri príprave zákona predkladatelia deklarovali, že veľa
vecí sa ukáže pri nastavení „trhoviska“, v preklade: administrátor
elektronického systému určí ako sa vlastne bude obstarávať. Sľubov bolo daných
veľmi veľa, takže opäť nastupujú transcendentálne disciplíny a viera, že
sa aspoň niečo splní. Jediným známym faktom je, že MV SR začalo obstarávať elektronické
trhovisko v tradičnom termíne vianočných a novoročných sviatkov
a vzhľadom na zákonné lehoty sa zmluva s dodávateľom nedá očakávať
v najbližších dňoch. (prvé; druhé - na týchto
oznámeniach je zaujímavé, že verejný obstarávateľ nesplnil jednu zo svojich
kardinálnych povinností – zverejniť koľko to bude celé maximálne stáť, hoci
pred tým si obstaral návrh celého systému aj s ekonomickou analýzou). Po
skončení verejného obstarávania bude potrebné celý systém naprogramovať, implementovať, odskúšať a od
1. júla 2014 ideme naplno. Zatiaľ ide o veľkú neznámu. Pokiaľ by sme sa, v snahe
predvídať budúcnosť, pozreli na analogický systém EVO – elektronické verejné
obstarávanie, ktorí je už roky prevádzkovaný na ÚVO a z hľadiska
funkcionality tvorí len malú časť budúceho elektronického trhoviska, na jeho
fungovanie – nefungovanie a tiež priam povestnú užívateľskú neprívetivosť,
zmocňuje sa autora tohto textu beznádej a akútny sklon k usedavému a zúfalému
plaču. Pre dobro nás všetkých dúfam, že v onen pamätný letný deň 1. júla
2014 uvidím kráčajúceho na hladine jazera a podobne ako v evanjeliu
začujem zvolanie: „Ó, maloverný, prečo si pochyboval?“ (Mt, 14:31).
S elektronickým
trhoviskom bude súvisieť ešte veľa problémov, ktoré sa nám zatiaľ darí
schovávať pod pokrievkou ignorantstva, napríklad otázka, čo sú to bežné
komodity. Zákonná definícia bola urobená
v duchu najlepších tradícií alibizmu – zmestí sa do nej všetko a nič.
Aby som len nekritizoval, je otázkou či vôbec existuje objektívna možnosť také niečo definovať a ak nie, či takúto koncepciu radšej neopustiť.
5. „V oblasti podlimitných zákaziek sa na iné
než bežné komodity sa tiež zjednocuje postup pre verejných obstarávateľov a
namiesto troch režimov sa zavádza jeden.“ Nechce sa mi opäť polemizovať,
ale doterajšie dva druhy postupu, boli nahradené, tiež dvoma druhmi postupu.
Rozdiel je len v tom, že nová právna úprava je menej prehľadná, menej jasná,
zavádza miestami nezmysly a po nadobudnutí účinnosti bola vyšperkovaná,
niektorými absurdnými metodickými zásahmi ÚVO (met_usm).
Keď nadobudnú účinnosť ustanovenia týkajúce sa elektronického trhoviska,
pribudnú nám ešte ďalšie dva postupy (autor si nerobí nárok na presnosť tohto
tvrdenia, rozkokošene zmätočné znenie zákona zrazí na kolená každú vševediacu
hrdopýšku) a ak započítame aj skvelý §102a a §102b, jedinečný to výron
poslaneckej aktivity v snemovni a rukolapný dôkaz potreby
profesionalizácie tvorby legislatívy, tak dokopy tri postupy.
6. „Nové
inštitúty, ktorými sú certifikácia, akreditácia a ex ante kontrola prinesú
verejným obstarávateľom a obstarávateľom...“ Certifikácia
a akreditácia už priniesla svoj prvý
a podľa môjho názoru aj posledný výsledok - radikálne zlepšila hospodárske výsledky
niektorých súdnych znalcov, ktorí posudzovali v rámci certifikácie systémy
na uskutočňovanie elektronických aukcií. Ostatná certifikácia
a akreditácia nemá nijaký zmysel. Ex ante kontrola v prípade
europrojektov by mohla byť prínosná, veľa však bude záležať na konkrétnom
prístupe kontrolóra a následných krokoch ÚVO pri prípadných námietkach. Zatiaľ je v tejto oblasti mŕtve ticho, dúfajme, že nie pred búrkou.
7. „Zásadné
zmeny nastali v oblasti revíznych postupov. Zavádza sa námietkové konanie v dvoch štádiách,
namiesto dnešných šiestich, ktoré prebehne v prvom štádiu pred otvorením ponúk
s cenou a v druhom po takomto otvorení.“ Pre väčšinu verejných
obstarávateľov sa toho veľa nemení. Námietkové konanie v šiestich štádiách
je aj historicky zriedkavosť, o ktorej 99,9% používateľov verejného
obstarávania, počulo iba rozprávať počas dlhých večerov pri táborových ohňoch,
za zvukov gitary a zborového spevu. Dôvodom je, že námietkové konanie
predstavuje v realite bežného obstarávačského života pomerne málo častý
jav. V skutočnosti je však zmena naozaj zásadná. Cieľom zmien je maximálne
obmedzenie možnosti uchádzačov a záujemcov domáhať sa ochrany svojich práv
a to prostredníctvom celého komplexu opatrení, ktorých popis presahuje
možnosti tohto textu. Štatistika zatiaľ nie je k dispozícii, ale činnosť
ÚVO (vykonávaná v súlade s novými pravidlami) v tejto oblasti je
v posledných mesiacoch dostatočne odstrašujúca. Na druhej strane, ak sa
pozrieme na zverejňované údaje vo vestníku verejného obstarávania
a v uzavretých zmluvách, cieľom by nemalo byť zníženie počtu
námietkových konaní, ale ich podstatné zvýšenie, aby sa dosiahla aspoň základná
úroveň dodržiavania pravidiel. Výsledkom zmien je obmedzenie kompetencie ÚVO
komplexne posudzovať zákonnosť verejného obstarávania, s čím súvisí tiež faktická likvidácia účinnej kontrolnej činnosti a zároveň posilnenie
pozície verejných obstarávateľov a obstarávateľov vo vzťahu
k účastníkom hospodárskej súťaže. Verejní obstarávatelia, ktorí to už
pochopili, začali hľadať alternatívy a podľa toho vyzerajú aj niektoré
vyhlásené verejné obstarávania (jeden príklad za všetky).
8. „Novým prvkom je zriadenie rady ÚVO...“
Naozaj nový prvok, uvidíme ako sa z prvoka vyvinie mnohobunkovec.
Doterajšie málopočetné rozhodnutia rady, podľa môjho názoru spĺňajú vysoké
odborné kritéria. Držme si palce, aby to tak ostalo.
9. „Dôležitou zmenou je aj zavedenie možnosti uzatvoriť zmluvu s druhým alebo tretím uchádzačom
v poradí, ak k uzavretiu s prvým nedôjde z dôvodu nesplnenia podmienok či
neposkytnutia súčinnosti na uzavretie zmluvy.“ Samotná myšlienka nie je
zlá, je to však ten prípad, kde bude všetko závisieť od praktickej aplikácie,
aby sa to nezvrhlo do špekulatívnych konaní, ako sa stalo v jednej
susednej krajine.
10. Posilnenie postavenia kvalitných a poctivých
dodávateľov. Novela zavádza pravidlá pre dnes už existujúci systém hodnotenia
kvality predošlých dodávok tovarov, služieb a prác a zavádza jednotný systém
referencií. ... Dodávatelia či uchádzači, ktorý predkladajú do súťaží
nepravdivé či falošné dokumenty alebo ktorí dlhodobo či zásadne porušujú
zmluvné povinnosti a nedodávajú kvalitne, budú môcť byť vylúčení z budúcich
súťaž ... Pokus o riešenie pomerne častej nepríjemnosti, týkajúcej sa v prvom
rade a najmä zákaziek na stavebné práce. Problém je, že nejaký výsledok uvidíme
najskôr za 5 rokov, kedy už súčasný zákon o verejnom obstarávaní nebude
platiť a tiež v tom, že nič
neobmedzuje uchádzačov a záujemcov preukazovať sa referenciami od súkromných
subjektov alebo zo zahraničia. Zákonná úprava je veľmi skúpa na konkrétnosti,
rovnako, ako v prípade elektronického trhoviska. Veľa bude závisieť od
konkrétnej funkcionality systému a najmä od odvahy obstarávateľov
(samozrejme aj verejných) pri jeho využívaní. Vzhľadom na veľmi úzko
s vecou súvisiaci problém vymožiteľnosti práva, sa ma zmocňuje
skepticizmus, hoci naozaj rád by som sa dočkal pozitívneho výsledku.
11. „V reakcii na aktuálne problémy s kvalitou
subdodávok sa zavádza možnosť pre obstarávateľov vyhradiť si, že určitú časť
plnenia musí dodať dodávateľ osobne. ...“ Nice try, but ... pre
každého priemerného právnika asi 10 minútová práca na nájdenie spôsobu ako to
obísť.
12. „zákazy cenových dodatkov“ Ten tu
existoval, napriek pocitom mnohých politických činiteľov, celé roky a nová
právna úprava naopak cenové dodatky umožňuje, ak ich schváli rada ÚVO.
13. „povinnosť pri rámcových zmluvách znižovať cenu, ak sa znižuje aj cena na trhu“ platí
to isté čo v bode 11.
14. „posilnenie kritéria ekonomicky
najvýhodnejšej ponuky.“ Nevedno v čom je to deklarované posilnenie,
jedinou zaznamenateľnou zmenou (okrem špeciálnej „advokátskej výnimky“) je
prebratie slovného spojenia „náklady životného cyklu“ z pripravovanej
európskej smernice, bohužiaľ, bez pokusu podrobne sa tomu venovať.
Záver:
Zmien, ktoré nám apoštoli
obstarávania darovali v nových pravidlách z roku 2013, je podstatne
viac ako uvádza tento text a tlačové vyhlásenie predkladateľa zákona. Dalo
by sa o nich napísať ešte veľa a veľa aj o vyššie uvedených štrnástich bodoch.
Mnohé zo zmien predkladateľ zrejme radšej ani nahlas nezmienil, lebo veru,
nieto sa s čím chváliť. Pri každej druhej si kladieme otázku: Prečo? Čím sa
svet previnil? A tu nám neostáva len skonštatovať s dobrým vojakom
Švejkom: „Co císař-pán činí, dobře činí" a zase skloniť pokorne hlavu
k robote vo vinici verejného obstarávania a čakať, čím nás jeho
apoštoli v budúcnosti prekvapia. Keď sa autorovi nabudúce podarí zdvihnúť hlavu od práce vo vinici povenujeme sa tomu, čím sa predkladateľ nových pravidiel nechce chváliť.
